lunes, 22 de noviembre de 2010


 “INVESTIGACIÓN Y EXPRESIÓN JURÍDICA”
MAESTRÍA EN DERECHO
FACULTAD DE DERECHO DE LA UNAM
Profr. Dr. Armando Hernández Cruz
“OPINIÓN DEL CURSO”

El día de hoy al hacer una reflexión acerca de los temas vistos en la clase, lo primero que me vino a la mente fue una serie de palabras y expresiones que utilizamos a lo largo del semestre. Estas palabras y frases fueron las siguientes:

·         CONOCIMIENTO
·         TIPOS DE CONOCIMIENTO
·         INFORMACIÓN
·         HILO CONDUCTOR
·         KYBALION
·         PROTOCOLO DE INVESTIGACIÓN
·         DISEÑO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Estas palabras y frases (especialmente las que se encuentran resaltadas) están relacionadas con los temas y conceptos del curso que fueron más útiles para mi.

En primer lugar, al reflexionar acerca del conocimiento, me di cuenta de que es importante saber cómo se construye el conocimiento, ya que se tiene una ventaja sobre las personas que saben de la  existencia el conocimiento, pero que frecuentemente lo confunden con la información o con la memorización. Al conocer las operaciones mentales básicas es más fácil manejarlas a nuestro favor y que nos sirvan de apoyo en la construcción de  conocimiento permanente.

      Otra de las frases que fueron de gran ayuda, es la referencia al hilo conductor como una guía para el desarrollo de nuestras actividades cotidianas, lo cual me ha ayudado a entender, que en muchas ocasiones, al tratar de enfocar mi atención en cualquier situación, fácilmente terminaba analizando cualquier otra cosa, menos lo relacionado con el tema de interés inicial. La frase hilo conductor, me enseñó que debemos llevar a cabo cualquier actividad de una manera ordenada, coherente y sin desviarnos del asunto principal.

Ya entrando en los temas relacionados con la materia, En lo relativo al diseño de los medios de prueba, es decir al capitulado de una tesis, puedo decir que era uno de los mayores problemas que tenía al momento de abordar el diseño del protocolo de investigación y después de haber analizado el tema en clase, me quedó claro el objeto y la importancia del capitulado en una investigación y la manera en que éste se debe construir de manera que refleje fielmente el objetivo de nuestra investigación.

     En resumen, creo que fue un curso útil,  especialmente  en lo relacionado al manejo de las redes sociales ya que comprendí que son una poderosa herramienta para la comunicación como un apoyo en el desarrollo de nuestras actividades personales y profesionales.


Tomás Enrique Vázquez Rea

sábado, 20 de noviembre de 2010

Argumentación Jurídica (Neil MacCormick)

La idea central de la Teoría de McCormick es la explicación sobre la existencia de razones perfectas para explicar la conducta humana. se pregunta si la conducta humana puede ser explicada racionalmente ya que  no se puede hacer una separación ente la conducta humana racional y la conducta humana guiada por pasiones, sentimientos. 
Se conoce a esta teoría como  “La Teoría de las Pasiones”. El juez al tomar las decisiones, no puede separar su parte emotiva, biológica, subjetiva, de su parte racional. MacCormick dice que existen premisas o argumentos últimos que no se pueden demostrar o probar de manera racional. Esto es conocido como “El contexto del descubrimiento”.
Los propósitos de su obra son dos:
  1. Concretar, explicar y justificar las ideas en abstracto del razonamiento práctico, que tiene que ver con la acción humana
  2. Explicar la naturaleza de la argumentación jurídica la cual se manifiesta a través del litigio y de las decisiones de casos jurídicos concretos.
El material de estudio de McCormick para el desarrollo de su teoría es el Common Law, y como modelo las resoluciones de tribunales de Inglaterra y de Escocia. Dice que su propuesta se puede aplicar a cualquier sistema jurídico porque en cada época en cada sistema jurídico puede contar con un estilo muy particular de argumentar. Una vez identificando el estilo particular de argumentar, se puede cambiar de época, pero el estilo sigue siendo el mismo.
La teoría de McCormick es:
  1. Descriptiva.  En el estudio que hace de las resoluciones, describe el sistema jurídico o el estilo particular de argumentar.
  2. Normativa. Da ciertas reglas, que si se cumplen, se dice que se está realizando una argumentación justificativa razonable.
Las funciones de la argumentación jurídica según McCormick son:
1.       La función persuasiva. La persuasión es dirigida hacia la audiencia, el tribunal o los jueces.  Esta función persuasiva debe ser lo más objetiva posible, aun cuando se puedan utilizar falacias para lograr el objetivo de la persuasión. Es por esto que la función persuasiva se tiene que reforzar con la función de la justificación.
2.       La función de justificación. Esta función argumentativa o de justificación involucra los hechos probados, las normas jurídicas relevantes y consideraciones adicionales.
McCormick dice que existe una falta de sinceridad por parte de los jueces porque no revelan (tampoco las partes) sus verdaderos motivos, no revelan sus verdaderas intenciones. Dice que no se pueden revelar las verdaderas intenciones porque no serían aceptadas como buenas razones.
McCormick dice que existen casos difíciles cuando se presentan 4 tipos de problemas:
1.       De interpretación
2.       De relevancia
3.       De prueba
4.       De calificación o hechos secundarios
Al sustentar la argumentación nos debemos apoyar en el derecho válido, en un principio universal, representado por una norma o por un principio general del derecho.
Contexto del descubrimiento y contexto de la justificación. Las teorías de la argumentación toman estos conceptos de la filosofía de la ciencia, donde por una parte se realiza el descubrimiento, se describe y posteriormente se elabora una teoría o un axioma. En el caso de la argumentación jurídica es lo mismo, primero se hace un descubrimiento o existen unas razones que pueden describir esa situación y por otro lado se tiene que hacer una justificación de la decisión. esta primera parte tiene que ver con la primera etapa lógica formal, cuando el juez hace una justificación deductiva y luego en el contexto de la justificación hacen un ampliación de esa justificación. En la primera hace una búsqueda de las premisas o de los argumentos y en la segunda tiene que justificar por qué eligió esas premisas o argumentos. Esta justificación tiene que ver con la argumentación de primer nivel y de segundo nivel. No basta con dar argumentos emotivos o respaldados en alguna ideología o por una creencia religiosa; sino que se tiene que justificar la elección de los argumentos.
McCormick dice que existen casos en los cuales se puede aplicar la justificación deductiva, donde tenemos el precepto y lo aplicamos. MacCormick dice que en los casos en que no se puede aplicar la justificación deductiva, estaremos en presencia de un caso difícil y entonces tendremos que dar otro tipo de razones.

viernes, 19 de noviembre de 2010

Argumentación Jurídica (Luis Recaséns Siches)

Luis Recaséns Siches

Filósofo del Derecho nacido en España y nacionalizado guatemalteco, fue profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM. Señala en su teoría que la lógica formal es insuficiente para la argumentación y presenta un nuevo concepto de lógica: la lógica de lo razonable. Pone el ejemplo de un tren donde existe un letrero que dice “prohibido pasar con perros” y una persona intenta pasar con un oso, aplicando la lógica formal o deductiva, el paso de oso no tendría porque prohibirse, porque un oso no es un perro, pero utilizando la lógica de lo razonable, entonces diremos que si está prohibido pasar con un perro, con mucha más razón, está prohibido pasar con un oso (argumento a fortiori).
La lógica de lo razonable es una lógica diferente a la formal porque dentro del ámbito jurídico se deben de tomar en cuenta las valoraciones; es decir, el campo axiológico provoca que se haga una interpretación diferente de la lógica material. Aplicando la lógica de lo razonable, una lógica práctica y estimativa, lo que se busca es “la solución correcta”. Según Recaséns Siches en el momento en que damos razones para interpretar y para argumentar estamos en el campo de la lógica, en el campo del logos, pero que tenemos que utilizar un tipo de razones diferentes de las razones precisas de las matemáticas, las cuales se usan para llegar a respuestas exactas e incluso evidentes. En la argumentación jurídica se deben dar razones que sirvan para interpretar los casos concretos y para que no se cometan injusticias .
Habla de una Filosofía Jurídica Académica y de la Filosofía Jurídica no Académica
  1. La Filosofía jurídica académica ha jugado diversos papeles a lo largo de la historia. Es la filosofía que trata de suministrar una justificación valorativa acerca del derecho vigente, y de los métodos encaminados a explicar lo que es el derecho.
  2. La Filosofía jurídica No académica es la que se crea al momento de interpretar el derecho. En el momento en que existe un proceso judicial, se crea la filosofía no académica del derecho porque ésta se compone de las experiencias reales de los jueces, cuando éstos se dan cuenta de que no es suficiente la lógica formal y tienen que buscar otros métodos de interpretación para tratar de encontrar la respuesta correcta. La filosofía no académica del derecho, entonces, se encuentra en el proceso judicial, dónde se hace una aplicación judicial del derecho y se ejercita esa función judicial, por eso se llama no académica. Sin embargo, Recaséns Sichés crítica el término Filosofía jurídica no académica porque los criterios y opiniones de los jueces cambian o modifican la forma de entender el derecho, lo que provoca que los teóricos y los dogmáticos se ajusten a la nueva realidad que se vive y creen nuevas teorías o se propongan nuevos métodos.
El método que Recaséns Siches propone de la lógica de lo razonable, debe estar alejado de la arbitrariedad. Y para la búsqueda de la solución correcta se debe apoyar en los razonamientos.
Características de la lógica de lo razonable.
  1. Está limitada por la realidad concreta a la que nos enfrentamos.
  2. Se trata de la acción humana. Si se trata de la acción humana, entonces estamos frente a la razón práctica. Las conductas no están mecanizadas o programadas en automático, sino que son impredecibles y por lo tanto es una lógica práctica, una lógica de lo razonable.
  3. Está impregnada de criterios axiológicos. Cuando los jueces se enfrentan a casos difíciles, deben hacer una ponderación para saber cuáles valores se encuentran involucrados y, por tanto, los principios involucrados.
  4. Las valoraciones están referidas a la situación real y concreta del caso de que se trate. El tipo de valoración que se le dé a un caso puede ser diferente en otro caso.
  5. Las valoraciones permiten formular propósitos o fines, los cuales además están cuestionados por la realidad humana social concreta en cuestión. Dependerá de la situación económica, cultural o política del caso concreto, lo que determina la valoración que se da a un caso específico.
  6. Tiene que estar adecuada a  la realidad social, los fines y los propósitos. Tiene que estar adecuada a la realidad social y a los valores, los fines y los propósitos del caso concreto, a los propósitos y la realidad social concreta, a los fines y los medios. 
A la pregunda de si realmente existe la única respuesta correcta, Recaséns Siches dice que sí es posible contrarla, pero que la respuesta correcta tiene que ser la más justa, la que no ofrezca resultados arbitrarios.

martes, 16 de noviembre de 2010

Argumentación Jurídica (Stephen E. Toulmin)

Stephen E. Toulmin
Teórico de la argumentación Inglés. Habla de la importancia del uso de los argumentos y hace una crítica a la lógica formal. No hace uso de la tópica ni de la retórica, sino que hace una búsqueda de un modelo argumentativo que sirva como una alternativa al razonamiento tradicional. Dice que los argumentos pueden ser comparados con litigios y da un concepto parecido al Auditorio Universal de Perelman con el Tribunal de la Razón.
     Dice que todo lo que argumentamos en ámbitos extra legales se puede comparar con las pretensiones que se hacen vale en un tribunal. Define los argumentos sólidos, los cuales son aquellos argumentos que resisten la crítica, que nadie los va a refutar. Establece que nuestras afirmaciones extrajurídicas deben estar justificadas no ante sus majestades los jueces sino ante el Tribunal de la Razón, que vendría a ser la sociedad.
Argumento. Es la actividad total de plantear pretensiones, ponerlas en cuestión, respaldarlas produciendo razones, criticar esas razones, refutando esas críticas.
Modelo simple del análisis de los argumentos:
Partes de un argumento según Toulmin:
  1. Pretensiones. Es el punto de partida y llegada en el argumento. Se incluye el argumento y la conclusión.
  2. Razones. Hechos que justifican nuestra pretensión. Tienen que ser relevantes y suficientes.
  3. Garantía. El oponente va a discutir sobre los hechos y en caso de aceptarlos puede exigirle al proponente que justifique el paso de esas razones a la pretensión.
  4. Respaldo. Es el artículo de la norma que respalda la garantía. La garantía es el contenido del artículo o el contenido de la jurisprudencia
El modelo completo incluye lo siguiente:
5.       Cualificadores modales. Los podemos identificar con las palabras presumiblemente, con toda probabilidad, plausiblemente, según parece.
6.       Condiciones de refutación. Son circunstancias extraordinarias o excepcionales que socavan la fuerza de los argumentos.
Toulmin establece que existen cinco ámbitos en donde se desarrolla la argumentación:
1.       Derecho
2.       Ética
3.       Las artes
4.       La ciencia
5.       Los negocios
Pone énfasis en el ámbito de la jurisprudencia el cual toma como modelo para desarrollar su teoría.
FALACIAS. Son argumentos incorrectos o razonamientos o argumentos falsos o incorrectos. Toulmin hace una clasificación de las falacias.
Toulmin establece una clasificación de las falacias:
1.       Por falta de razones.
2.       Razones irrelevantes
3.       Razones defectuosas
4.       Suposiciones no garantizadas
5.       De ambigüedades.

sábado, 13 de noviembre de 2010

Argumentación Jurídica (Chaim Perelman)

Chaim Perelman (1912-1984) Filósofo del Derecho Belga de origen polaco.
Su teoría se basa fundamentalmente en la forma en que se argumenta delante de un auditorio y el comportamiento ante un grupo de personas a las que se intenta persuadir.
Hace un análisis de la forma en que los abogados realizan los razonamientos jurídicos. Se le considera el Cicerón moderno porque para desarrollar su teoría toma las ideas de Aristóteles y Cicerón sobre retórica.
Perelman se interesa en la estructura de la argumentación. A diferencia de Aristóteles, el discurso a que se refiere Perelman ya es al discurso escrito.
Para argumentar se va a elaborar un discurso para lograr la adhesión del un auditorio. Lograr la adhesión del auditorio supone un contacto intelectual. Para que se pueda lograr ese contacto es necesario:
  1. Un lenguaje común. Para que pueda comunicarse el orador con el auditorio, aunque esto no es suficiente. Se requiere además.
  2. La adhesión del interlocutor. Su consentimiento para que nos escuche. El orador tiene que adaptarse en todo momento al auditorio. Dice Perelman que convencer a alguien requiere cierta modestia del que argumenta. El orador se debe preocupar por el estado anímico del auditorio.
El auditorio. Se puede definir como el conjunto de aquellos a quienes el orador quiere influir con su argumentación. Aunque se puede decir que además de influir, el orador quiere persuadir y convencer.
Para que la argumentación sea efectiva se tiene que ajustar a la realidad. Por ejemplo un ejercicio de argumentación escolar no se puede considerar como verdadera argumentación porque el mismo no se ajusta a la realidad.
Dice que el orador debe tener la imagen adecuada del auditorio. Si el orador no conoce la realidad, la cultura y el contexto del auditorio, la consecuencia será que no se adhieran al argumento.
Se puede hacer una clasificación de los tipos de auditorios: por ejemplo de profesionistas, de una creencia determinada, de una clase social, lo cual determina como debemos dirigirnos y aun más, determina el tipo de lenguaje que vamos a utilizar en la argumentación.
Existen auditorios heterogéneos y el orador hace uso de múltiples argumentos para poder adaptarse a ese auditorio heterogéneo. Aún cuando se trate de un grupo heterogéneo de personas cada uno tiene una ideología propia, y el auditor debe adaptarse a ese auditorio.
Los elementos que condicionan un auditorio son:
·         Factores externos
o   Música
o   Iluminación
o   Tono demagógico
o   Control teatral
·          Derivados del propio discurso
o   Se logra gracias a la adaptación del orador al auditorio
Perelman hace la siguiente clasificación de auditorio:
AUDITORIO UNIVERSAL. Conformado por todos los entes dotados de razón. La finalidad es el convencimiento. 
AUDITORIO PARTICULAR. La finalidad va a ser la persuasión, lo que interesa es lograr una acción o un resultado. Por ejemplo el votar por alguien, en un caso específico.
La diferencia entre convencer y persuadir es muy vaga. Para el convencimiento se usan argumentos sólidos, de datos fuertes, datos duros, como estadísticas, para la persuasión se usan todo tipo de argumentos no importando que no sean comprobables o verdaderos.
La persuasión está dirigida al auditorio particular mientras que el convencimiento se dirige al auditorio universal.
Desde el punto de vista de Perelman la argumentación es esa actividad mediante la cual se elabora el discurso y cuyo objetivo es la adhesión del auditorio a través del convencimiento o la persuasión.
Las características del auditorio universal son cinco:
  • Es un concepto límite en el sentido de que la argumentación ante el auditorio universal es la norma de la argumentación objetiva.
  • Dirigirse al auditorio universal es lo que caracteriza a la argumentación filosófica.
  • El auditorio universal no es un concepto empírico.
  • El auditorio universal es un concepto ideal en el sentido de que está formado por todos los seres de razón.
  • Esto último significa que no sólo que diversos oradores construyen diversos auditorios universales, sino también que el auditorio universal de un mismo orador cambia.
Elementos que constituyen la argumentación según Perelma
  1. Orador
  2. Discurso
  3. Auditorio
Acuerdo. Es un aspecto fundamental en la elaboración del discurso, ya que el orador debe partir de un acuerdo generalizado para de ahí partir en la elaboración de su  discurso. Si no partiéramos de ese acuerdo generalizado, se tendría que discutir previamente sobre el tema. Para la elaboración del discurso se tiene que hacer primero a elección de las premisas (elección de los tópicos) y luego la presentación de las mismas. Los objetos de acuerdo pueden ser de dos tipos:
Si van dirigidos a un auditorio universal.  Objetos de acuerdo relativos a lo real.  Valores, hechos, verdades y presunciones.
Si van dirigidos a un auditorio particular.  Objetos de acuerdo relativos a lo preferible. 
Perelman señala que es el razonamiento jurídico el paradigma del razonamiento práctico. En otros términos, la argumentación jurídica es el paradigma de la argumentación retórica. 

Para Perelman, la Lógica Jurídica es el razonamiento judicial, es el razonamiento que realiza exclusivamente el juez. Es la disciplina que se encarga de estudiar el razonamiento judicial. Porque según Perelman sólo los jueces llevan a cabo esta actividad. El Juez aplica todas las ideas relativas al auditorio, auditorio conformado por lo litigantes o por el propio juez. Ya sea como actores o demandados, debemos persuadir al juez, el juez mismo al momento de elaborar su sentencia, elabora un discurso.
Perelman habla de la Paz Judicial (La Lógica Jurídica, 185). Dice que la paz judicial se pude lograr si se encuentran las soluciones más aceptables socialmente por parte del juez. Esto no se logra sólo con la ley, dice que el Poder Judicial debe aplicar el derecho de manera juiciosa para poder progresar. Los jueces deben exponer los argumentos que convenzan a las partes.
ARGUMENTOS CUASILÓGICOS. 
Lo que en el campo de las matemáticas es una contradicción, en el campo de la argumentación se conoce incompatibilidades. Cuando deseamos expresar un argumento a través de un enunciado, ese enunciado no puede entrar en contradicción. (argumentos cuasilógicos)
Un sujeto no puede decir un enunciado afirmativamente y más adelante negarlo en su misma argumentación. Esto se convertiría en un argumento incompatible. Esta incompatibilidad puede tener su origen en:
·         La naturaleza de las cosas
·         Por una decisión humana o personal.
Para evitar las incompatibilidades, Perelman establece que se deben tener tres actitudes
Actitud lógica. Es la actitud que normalmente toma un investigador o un dogmático al elabora teorías para no contradecirse en las mismas.
Actitud práctica. La actitud que normalmente debe tomar el juez (se refiere a los jueces del Common Law)
Actitud diplomática. En esta actitud, muchas veces no se resuelve la incompatibilidad para evitar tener que tomar partido. Se deja para después la solución.
En el ámbito jurídico Perelman pone de ejemplo las normas, dice que entre éstas se pueden presentar incompatibilidades, lo que nosotros llamamos antinomias.
La identidad
Una de las técnicas esenciales en la argumentación cuasilógica es la identificación de diversos elementos que se van a hacer objeto de discurso. Esta identificación consiste en hacer una calificación de seres, acontecimientos o conceptos. Para no considerar arbitraria esta calificación, se debe dar una argumentación o justificación. Las definiciones son la identificación que se puede dar de un argumento. Las definiciones pueden ser:
·         Normativas. Indican la forma en que se quiere que se utilice una palabra.
·         Descriptiva. Señala cual es el sentido concedido a una palabra.
·         Argumentativas.
·         De condensación
·         Complejas
Una definición por sí misma es un argumento. Y por lo tanto nos va a  ayudar al momento de elaborar un razonamiento.

Argumentación Jurídica (Theodor Viehweg)


 
Theodor Viehweg. (1907-1988) Filosofo del derecho Alemán que en el año de  1953 publicó su obra Topik und Jurizprudenz, cuya idea principal era reivindicar el interés que para la teoría y la práctica jurídica tenía el resurgimiento del modo de pensar Tópico o Retórico.

Según Viehweg, Tópica es la técnica de pensamiento orientada a problemas ó técnica del pensamiento problemático.
Problema y aporía. Partiendo de la definición, encontramos que Viehweg, establece una distinción entre éstos dos términos.
Problema es aquella cuestión que demanda una respuesta
Aporía es un problema sobre el cual no tenemos una respuesta, pero que la tenemos que buscar cueste lo que cueste. Viehweg la define como una cuestión acuciante e ineludible, respecto de la que no está marcado un camino de salida. Es un problema en un rango mayor. En la ciencia del derecho estamos expuestos a resolver aporías y la aporía principal de la jurisprudencia es determinar qué es lo justo aquí y ahora.
Existen disciplinas en donde se puede elaborar un sistema a partir del cual se pueden encontrar las soluciones a los problemas que se presenten, pero la jurisprudencia es una disciplina que no se puede problematizar.
Deriva que es a partir de la Tópica como se puede mostrar la estructura que conviene a la jurisprudencia. Esta tesis general es desgranada en tres tesis derivadas:
  1. La estructura total de la jurisprudencia sólo puede estar determinada desde el problema(aporía).
  2. Los elementos constitutivos de la jurisprudencia, sus conceptos y proposiciones, han de permanecer ligados de un modo específico al problema y sólo a partir de éste pueden ser comprendidos.
  3. Tales conceptos y proposiciones sólo se pueden articular deductivamente en implicaciones que permanezcan próximas al problema
En suma, toda la estructura jurídica se explicaría en razón de la necesidad de resolver problemas, casos concretos.
  • Pensamiento problemático. Si en un razonamiento jurídico partimos del problema: debemos hacerlo del siguiente modo: tenemos que buscar una solución al problema en las normas que nos proporciona el sistema. Si ninguno de los sistemas nos da la solución, debemos seguir buscando, ya que estamos pensando en el problema.
  • Pensamiento sistemático. Si partimos del sistema, se opera una selección del problema. En el sistema tengo que encontrar cual es la solución del problema. Este tipo de pensamiento se encuadraría en el modelo del silogismo jurídico, de la lógica deductiva, donde el paso de una a otra premisa es necesario. El problema es que en la jurisprudencia no vamos a utilizar la lógica deductiva, sino la lógica material, en la cual vamos a analizar el contenido de cada una de las nuestras premisas y ver si se puede hacer una subsunción, es decir, como se hace en la lógica formal. Pero en la lógica formal no importa si la premisa sea verdadera o sea falsa, lo que importa es que esté estructurada y que se pase de una a otra.
La diferencia entre estos dos pensamientos es de acento, a qué se le da más importancia, al problema o al sistema.
Viehweg parte de la división del razonamiento jurídico o del operar con el derecho en dos momentos: uno “prelógico” o de búsqueda de premisas, y otro, propiamente “lógico”, de conclusión a partir de aquellas premisas.
Según Viehweg la función principal de los tópicos es la de argumentar, para la discusión, para la solución o el entendimiento de problemas. Los tópicos tienen un valor pragmático. Muchas veces éstos pueden ser arbitrarios, por lo que se debe hacer una ponderación para ver cuál es el más adecuado. De esta forma tenemos que existe la tópica de primer grado y la tópica de segundo grado. La primera es cuando elegimos la mas adecuada al problema y la segundo es cuando ya existe un catálogo de tópicos, que es cuando ya exista un cierto consenso.
Para este autor, cuando no encontramos la solución a un problema, es que sólo es un problema aparente, no es realmente un problema.

Argumentación Jurídica. Antecedentes: La Tópica Jurídica

La Tópica constituye una parte de la Retórica y fue una disciplina que tuvo una gran importancia en la antigüedad, siendo las obras más importantes para estas disciplinas la Tópica de Aristóteles y  la Tópica de Cicerón.
En su obra, Aristóteles caracteriza los argumentos dialécticos, de los cuales se ocupan los retóricos y los sofistas, los argumentos apodícticos o demostrativos, de los cuales se ocupan los filósofos, los argumentos erísticos y las pseudoconclusiones o paralogismos.
  • Argumentos dialécticos. Parten de lo simplemente opinable o verosímil
  • Argumentos apodícticos. Parten de proposiciones primeras o verdaderas
  • Argumentos erísticos. Se fundan en proposiciones que son sólo aparentemente opinables
  • Pseudoproposiciones o Paralogismos. Se basan en proposiciones especiales de determinadas ciencias.
En el estudio de los argumentos dialecticos, Aristóteles se ocupa, además de la inducción y del silogismo, del descubrimiento de las premisas, de la distinción de los sentidos de las palabras, del descubrimiento de géneros y especies y del descubrimiento de analogías.
La Tópica de Cicerón tuvo una mayor influencia histórica que la obra de Aristóteles. Trata fundamentalmente de formular y aplicar un catálogo de tópicos, los cuales son lugares comunes, puntos de vista de aceptación generalizada y son aplicables universalmente. En su obra desaparece la distinción entre lo apodíctico y lo dialéctico, pero aparece la distinción entre la invención y la formación del juicio.
Para Cicerón, un argumento es una razón que sirve para convencer una cosa dudosa, los argumentos están contenidos en los lugares o loci (los topoi griegos) que son sedes o depósitos de argumentos. La formación del juicio, por el contrario, consistiría en el paso de las premisas a la conclusión.
Como parte de la retórica, la tópica formó parte de las siete artes liberales que integraba, junto con la gramática y la dialéctica el trívium.
El modo de pensar tópico aparece como contrapunto de modo de pensar sistemático-deductivo del que la geometría de Euclides es el ejemplo paradigmático de la antigüedad.
la descalificación de la tópica y su pérdida de influencia en la cultura occidental, se produjo a partir del racionalismo y de la aparición del método matemático-cartesinao.

martes, 9 de noviembre de 2010

Argumentación Jurídica. Antecedentes: La Retórica Romana

Antes de que se diera la decadencia de la retórica griega, ésta ya estaba bien establecida en Roma, donde era considerada como indispensable para la vida política y educativa de los gobernantes. Sin embargo, antes de la llegada de la retórica a Roma, existía ya una actividad discursiva de carácter práctico, denominada oratoria.
La Retórica Griega fue penetrando lentamente en Roma durante el Siglo I de nuestra era, hasta llegar a ser adoptada totalmente hacia el Siglo II. La Retórica Griega no fue bien recibida en un principio en Roma. Una de las causas de la expansión de la Retórica en Roma, fueron sin duda las traducciones al latín de las obras de retórica griega hechas por Cicerón y Quintiliano. Los primeros tratados sobre retórica romana son a Herenio y De la invención, de Cicerón.
Gracias a la Lex Calpurnia del año 149, la actividad en los tribunales se incrementó ya que esta ley determinó la creación de un tribunal encargado de resolver las quejas contra los gobernadores de las provincias. Esto representaba una excelente oportunidad para que los abogados-retores ejercieran la actividad de la retorica.
Durante la República, en Roma se perfeccionaron las cualidades del arte retórico, los cuales nunca negaron su ascendencia griega. Los autores y obras más representativas son:
Retórica a Herenio, de la invención, partición oratoria, Acerca del orador, Bruto, Del género supremo de los oradores y Tópica, todas ellas obras escritas por Cicerón a lo largo de su vida.
El discurso era dividido en varias partes orationis,  las cuales son:
  • Exordium. Introducción o planteamiento inicial
  • Narratio. Presentación de los hechos
  • Divisio o Partitio. Lo que el orador se propone probar
  • Confirmatio. Desarrollo de los argumentos
  • Confutatio. La refutación de los argumentos de la contraparte
  • Conclusio. Presentación de las pruebas para convencer al auditorio
La etapa que imperial que siguió a la República romana tuvo un resultado negativo para la retórica, ya que ésta fue muy limitada y los abogados tuvieron que conformarse con defender causas civiles en las que se impusieron restricciones en cuanto a la duración de los discursos y al número de participantes.
La decadencia de la Retórica romana se atribuyó a tres factores:
  1. El lujo de la época. Que junto al despotismo afectó la moral
  2. La falta de incentivos. La República tornó a la sociedad en una sociedad callada, ordenada y pasiva
  3. La ley natural de que a todo florecimiento sigue una decadencia.

viernes, 5 de noviembre de 2010

Argumentación Jurídica. Antecedentes: La retórica Griega

Los orígenes de la argumentación los encontramos en la antigua Grecia con Aristóteles, quien se considera como fundador de la retórica, es decir, la facultad de teorizar lo que es adecuado en cada caso para convencer.
Como se puede observar, dentro de la retórica, la finalidad era el convencimiento.
En ese tiempo, la actividad se llevaba a cabo solo de manera verbal, a través de un discurso. Los componentes del discurso según Aristóteles son:
  • Orador (el que habla)
  • Oyente (aquel a quien habla)
  • Tema (aquello de lo que habla)
Existían además diversos Géneros Retóricos, los cuales eran:
  • Deliberativo o político. Se usaba en las asambleas, para convencer al oponente
  • Judicial o forense. Para influir en el ánimo del juez y del público presente.
  • Epidíctico o demostrativo. Para alabar o vituperar.
Partes que componen la retórica:
  • La inventio. Es la fase de concepción del discurso, de las ideas generales que lo conforman. Es la parte creativa del orador, es la concepción del discurso, es donde se buscan los argumentos que van a conformar el discurso y las ideas generales.
  • La dispositio. Se organiza lo hallado en la inventio, lo que permite fijar el orden más apropiado del discurso en pro de la efectividad de la persuasión. Se conforma de: exordio (parte introductoria), la narración, la argumentación y el epílogo (final).
  • La elocutio. Etapa de pulimiento o depuración gramatical, la cual consta de dos actividades: la electio (elección de expresiones y figuras pertinentes) y la compositio (redacción o construcción del texto)
  • La actio. También llamada hipócrisis o pronuntiatio, es la puesta en escena del orador al recitar su discurso. Es la expresión práctica del resto de las fases, la entrega del discurso del retor a la audiencia, el acto mismo de persuadir.
Importancia que da Aristóteles al papel del juez
Ya en el libro II de la retórica Aristóteles dice que se debe hacer a un lado las pasiones al momento de elaborar un discurso, el juez debe separar sentimientos y emociones al momento de juzgar.
La retórica surge por cuestiones políticas y relacionadas con la democracia. En Grecia se da una caída de la Retórica porque Demetrio la usa con fines de declamación y no con los fines originales, desvirtuando el objetivo de la Retórica, refugiándose, entonces, en el contexto pedagógico, en ejercicios escolares, discursos simulados.

LA EXPRESIÓN JURÍDICA

Una de las herramientas fundamentales en el trabajo del abogado, es la relativa a la expresión jurídica. A través de esta herramienta es como el jurista dará a conocer el resultado de su trabajo. Ya sea como investigador, como creador de la norma, como litigante o académico, el estudioso del derecho debe transmitir adecuadamente su mensaje, debe expresar de manera puntual el resultado de su investigación, o debe quedar clara la intención de la norma creada, por ejemplo. La expresión jurídica, por lo tanto, abarca tanto la expresión oral como la escrita.

EXPRESIÓN ORAL.
Para poder obtener los mejores resultados en la transmisión de un mensaje oralmente, el jurista debe considerar algunos aspectos básicos como son los siguientes:
  • Se debe conocer el tema del que se habla
  • Aun conociendo a profundidad el tema, éste tiene que ser preparado para delimitar de lo que queremos hablar de acuerdo al tiempo y al auditorio
  • Se debe hacer repaso general del tema antes de la presentación
  • Se deben realizar ensayos del tema a presentar. Esto nos ayudará a darnos cuenta de cómo debe fluir la presentación y en donde es más probable que tengamos problemas durante la misma.
  • Se debe establecer una coherencia y una secuencia lógica de los contenidos del tema a presentar (debe tener un hilo conductor)

EXPRESIÓN ESCRITA
Al igual que en la expresión oral, se deben considerar algunos aspectos básicos:
  • Se debe tener un adecuado uso de la gramática, y en particular, de la sintaxis.
  • Se debe delimitar el tema del cual se va a escribir
  • Se debe establecer una coherencia y una secuencia lógica de los contenidos del escrito (debe tener un hilo conductor)

Es importante mencionar que la idea en la expresión jurídica en transmitir adecuadamente el mensaje que se pretende dar, por lo que debemos poner énfasis en lograr ese objetivo.

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